论司法价值判断的运行机理和当代建构
摘 要：法治发展长河中罗马法体系给我们展示了比较完整的法律形式化过程，从研究近代以来司法发展经验看，司法者只能按照立法者的立法意图作为立法的实际表述者。这种表述表现为机械的表述，也即把立法者制定的法律规则实际应用到每一个具体的案件中去。在日新月异的当代法治环境中，社会各种矛盾和价值冲突向纵深发展，法律相对于社会的发展的滞后性显露得非常突出，更加推动着司法运行中的价值判断的运用。以司法中的价值判断历史脉络为鉴，吸收法治探索中的精华，能够使司法中的价值判断有效地实现司法的公正性，避免法律发展的滞后对不断发展的社会的规制减弱的弊端，适应社会发展的迫切需求。
中国论文
关键词：司法价值判断；运行机理；当代建构
中图分类号：D；D916 文献标识码：A 文章编号：-（2015）
作者简介：汤晓江，男，上海人，华东*法大学研究生教育院，2013级法学理论专业博士研究生，研究方向：法哲学，法律方法。
法律发展是社会发展的一个重要组成部分，甚至在一定意义上是社会文明进程的指示器。法律作为社会规范以及价值体系，乃是社会发展本身不可或缺的。[1]司法审判的每一个具体过程就必须以职业化的法官和技术性的司法为依托。[2]在当前的社会环境下的司法工作中，既要坚持认真对待法律文本，又要应对社会发展变迁给司法带来的机遇和挑战。充分发挥司法中的价值判断的作用，使之有效服务于“法治中国”建设是一项重要的法学课题。
一、罗马法蕴涵司法价值判断的萌芽
法律适用的法律方法是在形式上实现立法规定的实质性的价值判断的理论。[3]随着司法实践的日益增多和理论研究的深入，价值判断在司法实践中不断得到运用，它得到了长足的发展。就价值判断的理论发展脉络而言，首先要提及的是罗马法，此法开创了人类法学史的诸多新的领域，十二表法就是其中的典型代表。针对成文法的特征，同样面临着如今法律适用中的瓶颈问题，其中法的僵硬性问题显现的非常突出。例如，在罗马司法体系中的万民法在当时的世界范围内是较为先进的法律，它和自然法有殊途同归的价值性意旨。万民法也定位于普遍适用于所有的文明社会。起初的万民法只是囿于罗马人与异邦人之间的法律关系，以及异邦人与异邦人之间的法律关系。随着商品经济的兴起和在世界经济领域范围的扩散。罗马法的诸多法律原则和具体的法律规则逐渐被其他国家所引用。究其原因在于它具有了世界范围内其他法律所不具有的特征和先进要素，它适应了商品经济的需要和时代潮流，切实维护着广大公民的利益需求。但到了商品经济深入发展，逐步趋向于复杂化后，万民法对公民之间形成的法律关系的调整和规制显现出调整功能上的罗马法自身的局限性，规制法律关系的能力日趋衰弱。全球化的浪潮可以为万民法提供良好的继续发展的土壤，但是由于各个国家之间的利益冲突，各国之间的*治、经济、外交、文化发展不平衡，并且在一定时期和局部的一些方面还呈现出尖锐化的态势。假设由万民法来规制当今世界范围内的恐怖主义、环境污染、能源的不合理使用等问题或许找不到直接的答案。从万民法的发展道路来看，在人类进入当代社会之前的很长一段时期，关于它的价值判断应用并未受到更多的重视，尤其是它的理论研究并没有形成一个完整的体系。
相比较而言，在自然法领域的研究却发展得比较全面和深入。自然法在实定法之外开辟出了一个具有自身特点的场域，而且自然法的立法意旨的创制鲜有变革，始终是认为它是永恒的、绝对的，是与生俱来的代表着宇宙规律的“法律”。在法律的渊源中，自然法处于效力位阶的顶端，在发生法律冲突时，实定法应当服从于自然法。[4]
二、近现代司法价值判断的论争和运用
近代以来，关于国家治理比较合理的模式领域，人类作出了各种探索。在西方三权分立理论逐渐成为*治哲学和法学的主流思潮，即主张立法权、司法权、执法权的分立和相互制衡。这一理论适应了当时的社会环境，使主权者能够有效把握和驾驭社会发展和变革的动向和进程。其中，该理论认为立法者、司法者、执法者应当各司其职而不能够跨越各自职能的边界。立法者的任务和权力就是为社会关系提供全面而清楚的法律规则，而司法者只能按照立法者的立法意图作为立法的实际表述者。这种表述表现为机械的表述，也即把立法者制定的法律规则实际应用到每一个具体的案件中去，仅此而已。培根还指出：“最好的法就是那些给予法官最少裁量的法”。[5]这种思潮也印证了三权分立理论的核心价值具有一种合理性而存在。立法者的所有立法工作的目标就是尽可能地消除法律规则的缺位，形成完整的法律规则体系，以便司法者能够精确地找到具体的案件指引。当时占据社会主流地位的思潮认为，法律制定得愈加完善愈能够实现自然法所崇尚的美德与法的结合，这样，法官的价值判断就相应地越少。这才在真正意义上实现了司法维护社会公平正义的职能。据此表明，当时的司法实践是反对或不支持法官运用价值判断方法审理案件的，认为必须对法官的价值判断进行约束。这种观念是一种理想化的典范，在实践上是欠妥的，这也导致了这种理论与司法实践的脱节较为严重。例如，概念法学强调法官在司法过程中不得作出过多的价值判断。价值判断在审理案件过程中只会把案件的实体性问题引向歧途。实定法犹如一个轨道，司法的运行如同一架精密的仪器在这个轨道上作机械地运转，在这一过程中得出的司法裁决结果才具有妥当性。这种观点违反了万事万物的普遍联系性，把法律体系看作是一个封闭的，与外界无联系的体系。其实，概念法学的相关知识的运用也不是凭空造就的，也要受到当时、当地等社会形势的约束，其内容本身也要来自于外界的充实而不是凭空堆积。严格依法办事，公正合理司法固然重要，但也不得排除司法自由裁量权的行使，否则就会犯机械性的教条主义错误。反对概念法学的学者认为立法者之所以制定特定的法律规则是根据特定的社会环境、法律制度背后的利益而作出的分配，法律规则正是反映了达到某种秩序、利益平衡的需要而作出的一种外在表述。司法者的工作绝对不能只扮演机械的法律适用者的角色，司法主观能动性的发挥在司法运行中的作用应当是相当重要了。 价值判断在司法领域运用倍受关注，它的运用与否的议题成为以主张实定法为代表的保守派和以主张价值判断的改革派相互对立进行论战的核心领域。在这一时期，实体法一统天下的局面有回潮的趋势。概念法学派和实定法学派等保守派主张当时的立法体系是可以应对社会关系的发展变化的，司法者运用价值判断只会起到相反的效果，它扩张了法官的恣意裁量，使司法裁判结果具有诸多不确定的因素。但主张价值判断的改革派主张法律未来的发展不在于审判本身，也不在于立法和法学研究，而是从社会发展中自然产生的行为规则，这种观点无形中贬低了实定法的作用。
在此后的一段历史时期，实证主义法学派和概念法学派有所融合，其基本立场是将“实然之法”和“应然之法”区别开来，认为法律就是法律，它应当区别于道德、价值判断、经济状况、文化特性、社会交往等非法律因素。它主张唯有国家机关制定或认可的规则才是法。[6]司法的运行也不应当柔和着其他无关的因素。实证主义法学主张法律体系内部的效用性，将法律概念的研究和应用作为核心课题加以关注，试图树立一种法律权威性的理念，强调法律的至高无上性是毋庸置疑的，人们应当遵循法律规则，但即使是法律的适用结果与人们的预期相距甚远时，司法者也应当毫不犹豫地切实尊崇。在法学家德沃金看来，法律实证主义就是惯例主义的主要代表。[7]当时实证主义法学与概念法学区别主要在于概念主义法学只强调法律体系的自给自足性，否认法律体系与外界的关联性，主张法律体系的闭合运行状态。而实证主义法学在此方面有所突破，承认法律的不周严性的特性，由此承认法律的不完全性。面对社会发展带来的社会关系的日趋复杂性和多样性，不可避免地产生法律漏洞，这就需要司法者通过包括价值判断在内的综合手段去填补法律漏洞。纯粹法学的代表人物凯尔森也主张法律漏洞的出现不可避免，面对法律漏洞，司法者不是无能为力，而是要积极探索立法者的立法原意，运用在法律允许的范围内的自由裁量权去调整、分配诉争利益。
三、司法价值判断的当代建构
人类在经历了两次世界大战的洗礼之后，灾难深重的人类开始反思法律的作用是什么。它作为调整社会关系的重要工具是否仅仅研究和完善其自身体系无须其他社会因素的介入就能完成。在第二次世界大战之后，以拉德布鲁赫为代表的实证主义法学家迅速转向支持自然法学的立场，成为自然法学者，反对了一些早期坚持的实证主义的主张，认为法律必须有绝对的价值准则。[8]法律并非是法律规则体系本身，它应融合吸收一些道德、*治、价值评判等因素在内，这才有利于自身的发展和社会调控功能的实现。它必须是一个开放式的结构，吸纳对法治有利的因素才能形成对法治的推动力。在这个开放式结构中，各法学派的法学家基于不同的侧重点分别形成了以社会学法学研究为核心的法社会学、以经济学法学为研究为研究核心法经济学、以研究功利为核心的功利主义法学等等，这些都是与法律有密切相关性的社会事务。这些事务的实质是相互矛盾的社会关系斗争、妥协、整合的结果。这种结果是社会发展的大趋势，正是这种运动的关系，法律体系才得以适应社会，不断完善，向前发展。司法者在此过程中适用的方法就包括价值判断的方法。如此以来，价值判断方法的运用就与实在法建立起密切的关系，价值判断的方法在运用过程中没有特定的模式和现成的思路轨迹，也不拘泥于在哪个步骤运用。有时需要司法者的创造性、辩证方法的使用，同时，法官依据的是文化积淀和知识背景以及阅历。但是特定的论证要求和论证规则是应当必须遵循的，漫无边际的价值判断方法不科学也不可取。
在日新月异的当代法治环境下，社会各种矛盾和价值冲突向纵深发展，法律相对于社会的发展的滞后性显露得非常突出，更加推动着司法运行中的价值判断的运用，这是审理案件的必然要求。价值判断所起到作用的原因应当从两个方面进行理解。第一个方面是价值判断所印证的是立法者在立法时所涉及到的如何分配利益的构想。立法者在对社会各阶层的各种法律关系所代表的群体或个体的综合调查分析，用归纳的方式制定出具有普遍调整性质的法律规则。另一方面，立法者的立法是在当时的社会各项制度时代背景下的法律规则，虽然大多数立法会具有一定的前瞻性，但这种前瞻性也不可预测到遥远的未来将会发生的社会变迁，这也反映出一种不可回避局限性的特征。如此，就需要法律适用者在社会发展进程中面对新的问题和新的发展趋势运用价值判断的方法解决法律漏洞造成的规范性调整性不足的问题。从这一角度上说价值判断就是法官协助立法者去填补法律漏洞的利器，同时也切实维护了法律关系利益各方的权益。[9]
如何正确理解和把握价值判断的尺度，赋予法官丈量具体案件各种利益的工具，使案件审理结果最大限度地接近于案件事实本身是当代司法的本质要求。我国是一个区域差异很大，社会关系时常受到“民间习惯法”影响的国家，社会目前又处于转型期，假如仍旧坚持僵硬地依据法律条文、法律规则的审理模式开展司法工作，那么司法过程中得出实质性正义结果的促成因素就会缺失，司法的法律效果和社会效果均不能得到有效实现。在一定程度上也违背了立法者的立法意旨，必须要用价值判断在内的各种司法方法协调推进，综合行使。在社会发展变迁中仍然做到调节相应的法律关系，并在开放式结构中吸收司法的积极经验。以便在适应社会发展的司法体系建设中充分发挥价值判断的积极作用。
当前的具体案件的价值判断也可以凭借权威司法机关发布的指导性案例中的价值判断作出合理的裁判。我国最高人民法院在几年前就陆续汇编成册了各类案件的指导性案例，这些案例具有典型性参考价值。虽然没有强制性的遵循规定，但能为法官断案提供类似案件的价值判断准则。也即指导性案例虽然不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成审理案件之依据的准则来源。[10]法官可以参考指导性案例，比照同类案件进行验证，以保持同类案件的一致性审理结果，保持司法结果的公正性。对提升中国司法的品质和回应当下社会对司法公正原理的诉求也具有值得肯定的功能。[11]
[ 参 考 文 献 ]
[1]公丕祥.法制现代化的挑战[M].武汉：武汉大学出版社，2006：161.
[2]王国龙.司法技术与公正司法[A].陈金钊，谢晖主编.法律方法[C].济南：山东人民出版社，2014：107.
[3][德]魏德士.法理学[M].北京：丁晓春，吴越译.北京：法律出版社，2003：419.
[4][美]菲尼斯.自然法与自然权利[M].董娇娇等译.北京：中国*法大学出版社，2005.
[5][英]彼得?斯坦，约翰?香德.西方社会的法律价值[M].北京：王献平译.北京：中国法制出版社，2004：48.
[6]张文显.西方法哲学[M].北京：法律出版社，2011：153.
[7]魏治勋.法治的真原[M].西安：陕西人民出版社，2012：92.
[8]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，2007：38.
[9]王利明.法学方法论[M].北京：中国人民大学出版社，2012：569.
[10]杨知文.中国法院指导性案例的“著成”―基于法律方法论视域的分析[A].陈金钊，谢晖主编 法律方法[C].济南：山东人民出版社，2014：249.
[11]杨知文.中国法院指导性案例的“著成”―基于法律方法论视域的分析[A].陈金钊，谢晖主编.法律方法[C].济南：山东人民出版社，2014：258.
