上海地区工资支付问题解答汇总
主讲：徐高峰律师
资深劳动法律师，上海锦坤律师事务所主办律师，法律工作6年，中华全国律师协会会员，对劳动法研究具深厚造诣，尤其在企业用工法律风险防范方面实务经验丰富。
一、工资支付的一般规则
1、工资的构成；
以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。
非工资性收入：企业支付给员工其他费用，如：差旅费（城市间交通费、住宿费、伙食补助费和公杂费）、误餐补助、报销款、职工的生活困难补助、一次性经济补偿金等。
好多公司弄出好多名目，比如上下班交通补贴、住房补贴、通讯费补贴，午餐补助等，均是工资性收入。
2、住房补贴、交通补贴、车改补贴、通讯补贴算工资还是福利费？
算工资。
3、员工凭发票报销支付的费用是否属工资？
不属于工资，属于报销款。
4、公司发的过节费、午餐补贴要计入工资总额吗？
需要。
5、社保缴费基数中的工资构成及范围；
职工本人一般以上一年度本人月平均工资为个人缴费工资基数。
月平均工资按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算，包括计时计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等。
6、如何计算劳动者离职前12个月平均工资，哪些项目可以剔除？
根据《劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，员工月平均工资按照劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资计算平均值，工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
看起来简单，但实际上却千差万别。
（1）前12个月工资是否包含加班工资？
年《北京高院、劳动仲裁委关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条、《深圳中院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第97条均规定包含加班工资。
而《上海高院民事法律适用问答（年第1期）》第5条认为不包含加班工资。理由为：“第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。”
（2）是否包含年终奖？
有些地方发布明确审判意见，比如《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨纪要》第10条，《北京高院、劳动仲裁委关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条、《深圳中院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第97条均规定将年终奖分摊至12个月计算。同理，如果是季度奖，也应分摊到对应的月份。
其他地方没有发布明确审判意见的，徐律师意见也是按照上述指导文件精神执行予以分摊到对应月份。
同时必须知名，年终奖、季度奖分摊到对应月份，并非按照支付日期而定。在实务中，很多企业在次年2月份支付当年度年终奖，也要分摊至当年度月工资中，而非次年。
（3）前12个月工资是否剔除劳动者请病假或是事假的月份。
《劳动合同法》第47条、《劳动合同法实施条例》第27条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。
但是实务中，会出现非正常情况，比如员工休病假、事假的，使得计算出来的月平均工资低于全勤正常水平。那么对于非正常情况，如何理解与适用呢？
浙江、四川、内蒙、云南等地出台审判意见明确指出经济补偿的月工资应剔除非正常工作期间的工资。如《浙江高院、劳动仲裁委关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第11条、《四川高院关于审理劳动争议案件如干疑难问题的解答》第7条、《内蒙高院关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第5条、《云南高院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第4条。
但是在其他没有出台明确审判意见的地方，常常出现相互矛盾的裁判口径。
徐律师认为，不应剔除。第一、劳动法相关规定已经将可能产生非正常工作状态的补救措施规定非常完备，譬如病假工资、待岗工资，这些措施已经对劳动者进行了保护，如果在计算经济补偿时，再予以剔除，有违公平原则。第二、《劳动合同法实施条例》第27条也规定了，经济补偿的月平均工资不得低于当地最低工资标准。综合来看，不予剔除更为合理合法。
从实务出发，比如上海、天津等地虽然没有统一裁判口径，但是还是倾向于不予剔除。但是如果存在长期病假、事假或产假等使得月平均工资显著偏低，从保护劳动者角度，也可以予以剔除。
（4）是否包含未休年休假工资报酬
年《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定少休年休假的，按照日工资收入的%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该报酬在性质上属于加班工资还是经济补偿呢？各地有不用意见。
如果认为是经济补偿的，根本就不是工资，那差额部分自然不能计入经济补偿金计算基数。
如果认为是加班工资的，则比照上述关于加班工资的意见。
综合，在上海地区无论是经济补偿还是加班工资，都不应将未休年休假工资报酬差额部分计入计算基数。
7、工资条中列的基本工资低于最低工资标准违法吗？
不违法。但是在上海地区，劳动者在提供正常劳动情况下，在剔除加班工资、（高温、低温、井下、有*有害等）特殊工作环境、条件下的津贴、社保、公积金后实际应得的工资余额不得低于最低工资标准。
8、最低工资中是否包含个人应缴的社保费和公积金？
不包含，将社保、公积金予以剔除后的工资余额，不得低于最低工资标准。
9、哪些情况下工资可以低于最低工资标准？
《最低工资规定》第12条第3款，劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定（最低工资标准）。
国家规定、企业自定一些带薪假期，视为提供了正常劳动。除此以外，劳动者请病假、事假等导致低于最低标准，企业不违法，无需补发工资至达到最低工资标准。
10、基本工资、标准工资、正常工作时间工资、应得工资、实发工资、税前工资、本人工资、职工平均工资、全口径城镇单位就业人员平均工资等含义与用途；
基本工资、标准工资、正常工作时间工资：三者其实指的是同一个意思，是与加班工资相区分的，也是计算加班工资的依据。加班工资的计算基数，一般为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。
应得工资、税前工资：其实就是日常所说的应发工资，标准叫法为应得工资。应得工资就是没有剔除社保、公积金、个税的工资。
实发工资：就是应得工资扣减社保、公积金、个税后，劳动者实际到账的工资。
本人工资：是指工伤人员因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，主要用在工伤保险待遇上，是《工伤保险条例》中规定的概念。月缴费工资，按照日常用语来说，就是参保工资。不能简单理解为，本人应得工资。因为参保工资是通过核定你本人上一年度月平均工资计算而来。
职工平均工资、全口径城镇单位就业人员平均工资：也就是日常所说的社会职工平均工资，简称“社平工资”。其用途就是在计算经济补偿金时，以3倍社平工资封顶，同时在工伤保险待遇上，也会用到社平工资，比如丧葬补助金（6个月社平工资）、生活护理费等。
11、工资支付期限及超期支付法律风险；
一般而言各地均关于工资支付的规定。
《江苏省工资支付条例》第13条规定“工资支付周期最长不得超过一个月。确定工资支付周期应当遵守下列规定：
（一）实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定；
（二）实行年薪制或者按考核周期支付工资的，应当每月预付部分工资，年终或者考核周期期满后结算并付清；
（三）实行计件工资制或者其他相类似工资支付形式的，工资支付周期可以按计件完成情况约定；
（四）以完成一定工作任务计发工资的，在工作任务完成后结算并付清。结算周期超过一个月的，用人单位应当每月预付工资。”
《上海企业工资支付办法》第6条规定“企业应当每月至少支付一次工资，支付工资的具体日期由企业与劳动者约定。如遇法定休假节日或休息日，通过银行发放工资的，不得推迟支付工资；直接发放工资的，应提前支付工资。
对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，企业应当每月按不低于最低工资的标准预付工资，年终或考核周期期满时结算。”
超期支付：构成《劳动合同法》第38条第1款第2项“未及时足额支付劳动报酬”，劳动者有权单方解除劳动合同，并主张经济补偿金。
12、本月工资在下个月月底发合法吗？压一个月发工资有何风险？
《劳动法》第50条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”，《工资支付暂行规定》第7条规定“工资至少每月支付一次”。所以在各地自己制定的工资支付条例、办法中，均明确工资每月至少支付一次。
但是对于工资支付日期，一般主要依据劳动合同的约定支付日期。
比如《上海企业工资支付办法》第6条就规定至少每月支付一次工资，支付工资的具体日期由企业与劳动者约定。那么本月工资安排下个月月底发放，合法。
但是有些地方规定了不仅约定了工资支付周期，还限制了工资支付日期。
比如《深圳员工工资支付条例》可以说规定最为详细的了，其中第6条规定“用人单位应当至少每月向员工支付一次工资”，第11条规定“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日”。所以本月工资在下月底支付，就违法了。
综上，企业应每月至少支付一次工资，如果当地没有特别规定工资支付日期，那么下个月月底方法工资是合法的。有特别规定的，按照特别规定来。
压一个月工资，等于克扣员工工资，属于“不及时足额支付暴劳动报酬的情形”，员工可以单方解除劳动合同，并主张经济补偿金。
13、公司未及时支付工资，法律允许延长多少天支付？
《上海市企业工资支付办法》第10条，企业确因生产经营困难，资金周转受到影响，暂时无法按时支付工资的，经与本企业工会或职工代表协商一致，可以延期在一个月内支付劳动者工资，延期支付工资的时间应告知全体劳动者。
其他地方基本一致，最多延长30日，而且还必须走规定程序，就是跟工会或是职工代表大会（职工大会）协商一致。
14、哪些情况下未及时支付工资不属无故拖欠？
“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行*部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。
比如新冠疫情全城封控时候，公司财务无法在岗，也无法通过企业网银支付完成支付工资，那么这就属于不可抗力，自然不属于“无故拖欠”
15、工资支付方式：
《劳动法》第50条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”《工资支付暂行规定》也规定“工资应以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付”。
那企业跟劳动者达成发放实物的约定是否有效。无效，劳动者可以要求发放人民币，而且企业不得限制劳动者消费范围与方式。
16、劳动合同解除与工资结算要求；员工没履行交接，能否暂不发工资？
《工资支付暂行规定》第9条劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。
其他地方有特别规定按照其规定。
比如《江苏省公司支付条例》第19条规定劳动合同解除或终止的，企业需要在解除或终止日起两个工作日内一次性结清工资，双方另有约定的除外。
比如《深圳市员工工资支付条例》第13条规定“用人单位与员工的劳动关系依法解除或者终止的，支付周期不超过一个月的工资，用人单位应当自劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内一次付清；支付周期超过一个月的工资，可以在约定的支付日期支付。”
17、工资支付表的制作要求、保存期限；
工资支付表实际上就是工资支付记录。《工资支付暂行规定》第6条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”
各地均有细化的规定：
《江苏省工资支付条例》第17条：
“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。
用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。
用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。”
《深圳市员工工资支付条例》第15条：“用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。
工资支付表至少应当保存三年。
用人单位支付员工工资时应当以纸质或者电子形式向员工提供一份本人的工资清单。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。”
综上：单位制作工资支付表，至少保存2年，有其他更长期限规定的，按照其规定。有特别规定需要保存出勤记录的，按照其规定。
18、工资清单的内容与签收要求；
工资清单内容同工资支付表。
通过电子支付工资，不需要员工在工资支付表伙食工资清单上签名，但是通过现金支付的，则必须要求在工资支付表签收。
19、员工泄露薪资信息、互相打听工资是否属违纪？能否解除合同？
一种意见：薪酬保密制度属于用人单位内部规章，单位可以根据自身情况指定薪酬保密制度，但是应当遵守规章制度合指定、公示程序，其内容不得违反法律。然而《劳动法》第46条第1款规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，施行同工同酬”。而收入公开是施行同工同酬的前提，薪酬保密制度与法律规定相悖。此外《劳动合同法》第39条第2项规定“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位才有权单方解除。员工间交流薪酬即便违反规章制度，但是也达不到严重的程度。所以基于违反薪酬保密制度，单位有权解除劳动合同的约定，应认定为无效。
另一种意见：虽然《劳动法》第46条规定同工同酬，但是在《劳动合同法》第11条、第18条、第63条规定了“同工同酬”，其第11条、第18条适用“同工同酬”的前提条件是用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确，且没有集体合同或集体合同没有约定；第63条则是规定了劳务派遣中的同工同酬。所以实施薪酬保密制度的单位并不会因此违反同工同酬的规定。同时单位采用薪酬保密制度，在保护员工隐私、防止员工相互攀比、减少员工冲突流失、便于企业管理上确有优势，在合理范围内法律应予尊重。
笔者律师意见：笔者在研读上海地区法院判例得出结论，上海地区法院认定“违反薪酬保密制度视为严重违反公司劳动纪律，公司有权立即解除劳动合同”是有效的。参考案例：（）沪02民终号。但是不同地区或是同地区不同法官在处理案件时，在没有统一规定的前提下，在上述两种意见均存在一定合理性的情况下，很容易出现矛盾判决。
所以徐律师建议单位最好仅对管理人员、核心技术人员等智力劳动者予以适用薪酬保密制度，对于劳力劳动者不必适应该制度。同时也不宜一步到位，员工触犯了薪酬保密制度，就直接接触，建议设置初犯警告，再犯解除的规定。
20、违法解除后恢复劳动关系按什么标准补发工资？
（1）支付的标准
《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、3条，《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》规定，用人单位违法解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用。劳动者本人应得工资收入是指因解除劳动合同造成劳动者不能提供“正常劳动”而损失的工资收入。
所以“应得工资”范围是什么呢？基本参照违法解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资。同样要强调指的是前12个月内的正常工作时间，不包括加班工资。
如果当地有特别规定按照规定的标准予以支付。比如《北京高院、劳动仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条规定，程序瑕疵的，用人单位按照最低工资标准支付；实体瑕疵的，按照正常工作时的工资标准支付。《天津法院劳动争议案件审理指南》第28条，
“本条规定工资损失，是值用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者12个月的月平均工资，不满12个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资高于社平工资三倍的，应当按照三倍上限确定。无法查明工资数额的，以所在行业平均工资为准”。
（2）支付的期限
一种意见：仅需补发劳动仲裁及诉讼期间。
另一种意见：需补发违法解除劳动关系之日至仲裁、诉讼期间。
两种意见在不同地方均存在。实务中，以当地规定为准。比如上海、江苏、山东等地就支持仅需补发仲裁及诉讼期间的工资；而广东、浙江、天津等地就支持补发违法解除之日至仲裁或判决生效之日的工资。
21、员工岗前培训期间工资标准怎么确定？
岗前培训，即新入职员工培训。《劳动合同法》第十条规定，劳动关系自用工之日起建立。而岗前培训就是用人单位对新入职劳动者的一种安排，劳动者服从管理，接受培训，当然建立具备人身隶属性的劳动关系。所以应当按照标准工资支付。也就是正常工作时间，正常支付，通过延长工作时间、休息日或是节假日培训，还应当支付加班费。
劳动合同约定试用期的，培训期不应单独视为试用期。在试用期内进行培训的，可以适用试用期工资标准，即标准工资的80%，且不得低于最低工资保准
二、劳动合同中的工资约定方法
1、劳动合同中的劳动报酬条款如何约定？
约定工资数额、支付时间、加班工资计算基数
2、加班工资计算基数如何约定？
单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按照双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如没有约定或是约定不明的，应按照《劳动合同法》第18条规定确定月工资作为加班工资的计算基数。
3、提成工资的约定方法及法律风险防范；
首先，企业应当明确提成工资的适用范围。实践中，不同类型的员工中，销售人员是最常适用提成工资的群体，故用人单位可单独对销售部门的员工采用提成工资制，并在劳动合同中明确约定该员工的薪资计算方式为提成工资。
其次，企业应明确规定或约定提成工资的计算基数、提成比例及相应计算方式。比如提成基数是以合同签订金额、实际回款为准还是以纯利润额为准；提成比例是按固定比例计算，还是采用累进或浮动比例提成制；计算方式是简单的提成基数乘以比例还是运用其他公式计算。无论采用哪种形式，这些计算条件均需明确、清晰、具体。
最后，企业需合理设定提成工资的给付方式和时间。给付方式可以是“约到提成”，即员工完成销售合同的签订工作，就可要求企业给付提成；也可以是“款到提成”，此种方式需合同款回款后，员工凭相关的财务到账凭证才可领取提成。此外，企业可按固定周期给付提成工资，如在支付员工月薪时一并发放提成工资，也可不固定时间发放，如按实际回款时间发放，或者通过年终奖的方式给付。
4、合同中约定的工资标准和实际支付的工资不一致有风险吗？
一般以实际支付的工资为准。比如劳动合同中约定月工资1万，实际上每月都高于1万，那么司法实践中，都会支持实际支付工资。
有HR会说，约定1万，但是公司一直都按照8千实际支付工资，员工也没有提出异议，那么能否主张实际变更了劳动合同中约定的工资标准。
《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同的，应协商一致，且应采取书面形式。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，拖欠劳动报酬的，劳动者可以在劳动关系终止之日起1年内提出。所以除非有明确书面一致意见，公司总是低于合同约定的发放工资，劳动者可以最后算总账。
其实就是单位可以给员工单方涨工资，但是不能单方降低工资。
最常见的，就是涨薪后又降薪是否合法？比如公司对一普通员工实施涨薪，主要表现在工作内容不变，工资上涨了元，其工资清单上基本工资处加了元。双方并没有就涨薪去书面变更劳动合同。后公司因为业绩下滑，又恢复原先工资，不再多发元。只要劳动者没有反对，实际上也不会反对，涨薪是具备法律效力的，但是不征得劳动者同意，又单方降薪，那是违法的。
5、劳动合同中约定正常工作时间工资的方法；
“正常工作时间工资”是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的劳动报酬。这里的正常工作时间工资不包括加班工资、特殊津贴以及福利待遇。约定“正常工作时间工资”时，应当根据与劳动者协商的结果，以及公司的薪酬制度和工资构成来确定，注意不得低于最低工资标准。
正常工作时间，其实就是标准工作时，即一般情况下，职工每日工作不得超过8小时，每周工作不得超过40小时，应保证每周至少休息一天。在此范围内，都是合法的。这里面还有个小插曲，HR你现在去查看《劳动法》第36条，依然还是“平均每周工作不超过44小时的”规定，没有与《国务院关于职工工作时间的规定》予以同步修改。
关于延长工作时间，每日最多延长3小时，且每月不得超出36小时。这里延长工作时间包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。
常见的约定正常工作时间的，为早九点晚6点，其中中午12点到下午1点为午餐休息时间。实际上如果劳动合同中约定或是规章制度规定了午餐时间1小时不计入工作时间，但是司法实践上也是从保护劳动者合法权益的原则出发，判断午餐时间是否由劳动者自由支配。如果午餐时间，劳动者属于自由管控的，可以吃饭、逛街、午休等，那么就不属于工作时间；如果在午餐时间内，员工自由支配程度低，比如工作不间断，随时待命等，那么就应该归属于工作时间。比如门卫在就餐时依然需要看门，值班等。
6、劳动合同对劳动报酬约定不明的法律风险处理方法；
《劳动合同法》第18条对此做出了规定。
（1）劳动合同对劳动报酬约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；
（2）协商不成的，适用集体合同规定；
（3）没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。
其中实践中，适用集体合同规定比较少，因为徐律师也没见过几份集体合同，一般来说国企会跟工会签订集体合同，毕竟工会主席是领导，得做些工作。私企基本不存在集体合同这回事。
剩下在没有约定、协商不成情况下，实行同工同酬。去判断同工同酬还是比较困难的。“同工同酬”只是法律规定的一项原则，并非具体的实施标准，即单位针对同一工种应实行相同的薪酬办法，不能因人而异区别对待，但并非同一岗位不区分劳动量的大小及工作业绩情况而统一支付相同报酬。
所以在落实“同工同酬”上，各地需要做出细致规定，比如《江苏省工资支付条例》第50条、《广东省工资支付条例》第48条均规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。
其实质意义就是如果在本单位找不到同岗位的，那么可以参照当地在岗职工平均工资水平，甚至也可以采取当地公布相关劳动力市场工资指导价位。因为谁主张谁举证，劳动者难以举证同岗位薪酬或者单位很容易说明即便是岗位名称一样但是实际工作量、工作业绩等不一样，那么通过这些措施使得劳动者权益受到保障。
7、没有劳动合同，如何确定劳动报酬？
没有约定，其实等同于有约定但是约定不明。
《劳动合同法》第11条规定：
（1）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；
（2）没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
这规定是不是跟《劳动合同法》第18条一样。
8、试用期的工资标准及约定方法；
《劳动合同法》第19条，
（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；
（2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过2个月；
（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。
除上述期限外，其他的不能约定试用期。
用人单位跟同一个劳动者仅能约定一次试用期，即便中途劳动者辗转多家单位又回到原先单位，也不能再次约定试用期。
试用期包含在劳动期限内。仅约定试用期的，没有约定劳动期限的，试用期不成立，试用期期间即为劳动期限。
试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
9、劳动合同无效时劳动者工资标准的确定；
《劳动合同法》第28条规定，“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第41条第2款，“由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”
这里就存在一个问题，无效劳动合同约定的工资比同岗位薪酬更高呢？那么按照劳动合同法，劳动者权益不是受损了吗？
所以司法解释就打了补丁，差额部分也可以向单位主张，但是有个前提，“由于用人单位原因导致劳动合同无效的”。如果是由于劳动者原因导致无效的，就仅限于相同或是相近岗位确定。
10、劳动合同约定工资支付日的法律风险；
约定了工资支付日，那么就必须在工资支付日当天或是之前予以支付。超期不支付属于“无故拖欠”劳动者工资。
有HR问，单位晚了一两天才支付，是否属于“不及时足额支付劳动报酬”，劳动者是否凭此提出解除劳动合同，主张经济补偿金。
徐律师需要指出，法律也是存在适度宽容的。
比如《深圳市员工工资支付条例》第12条规定：“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延期五日；因生产经营困难，需延期超过五日的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但是最长不得超过十五日。”这样的规定就比较人性化。
综上：徐律师建议，按期或是提前支付，如果出现延误，尽量控制在5天范围内，保持跟员工关于工资发放沟通，及时说明情况。
三、加班工资的支付与加班管理风险控制
（一）加班工资的支付相关问题
1、标准工时制下的加班工资计算；
企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，按以下标准支付加班工资：
1、安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的%支付；
2、安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的%支付；
3、安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的%支付。
计算基数为：有约定的从约定，但是不得低于最低工资标准；没有约定的，按照正常工作时间的工资。
2、计件工资下的加班工资计算；
计件工资制度，是指根据劳动者生产的合格产品的数量(或者作业量)和预先设定的计件单价，来计算劳动报酬。
有HR认为，计件制是多劳多得，工资多少完全是劳动者自己凭工作数量来决定，所以计件制不需要支付加班工资。这种观点可以说是实践出真知！为何呢？因为绝大多数公司仅仅规定计件单价而不会设置8小时内的定额。在这种情况下，实践中通常将这种所谓计件工资制转化为计时工作制。
将每月正常工作时间小时+加点时间*%+休息日加班时间*%+节假日加班*%作为月工作时间。计算出小时工资，如果小时工资不低于按照最低工资计算出的小时工资，就认为加班工资已经给足。
如果用人单位定额了，那么劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排在工作日延长工作时间、双休日工作而不能安排补休、法定节假日工作的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的％、％、％支付其工资。
3、综合计算工时制下的加班工资计算；
“综合工时制”的全称为“综合计算工时工作制”，是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间的工时制度。但是平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。在特殊岗位实施综合工作制的，需经人社局审批后，才能适用。
通过介绍，综合计算工时制，其实就打破每日不超过8小时，每周不超过40小时的限制。在周期内，日不超过8小时就可以。也打破了每周至少休息一天的限制，换句话就是安排在“休息日”上班的，也属于正常工作，不计算加班费。但是国家法定节假日除外，安排在法定节假日上班的，属于加班。实行综合计算工作制的，只有在周期内超出“法定标准工作时间”的部分，视为延长工作时间，需要支付加班费。
比如人社局批准实施“季度”为周期，那季度内总工作时间是多少呢？用周来计算，大家都知道不得超过40小时。年工作日=-（休息日）-11（法定节假日）=日。之后计算“月度周期”、“季度周期”、“年度周期”，均以除以12、4、1，计算出月度周期工作日，季度周期工作日、年度周期工作日，分别乘以每日8小时，就计算出月度周期工作时，季度周期工作时，年度周期工作时，分别为.7小时，小时，0小时。
在周期内，超出上述对应工作时的，就要支付加班工资。
4、不定时工作制下的加班工资计算；
不定时工作制度，是在综合计算工作时基础上更进一步的工作制度，具体体现无需支付平时工作日的加点、休息日的加班工资，仅仅需要支付法定节假日加班工资。
正因如此，所以仅限制在特殊岗位人员实行不定时工作制度，需经人社局审批后方能适用。
5、计算工资时，20.83和21.75如何使用？
20.83是由年工作日除以12个月计算出月平均工作日，除了在综合计算工时制计算各周期内工作时间外，别无用处。
而21.75日是（-）除以12个月计算而来的月平均计薪天数，这个就是用来计算出日工资，用来计算加点、加班工资的。当然员工缺勤的时候，也是用来计算扣除工资的。
6、补休与加班费的适用条件；员工能否不补休而要求支付加班费？
补休的仅能适用于休息日安排加班的。工作日安排加点的，不适用补休，必须支付加班工资。
总结：工作日加点、法定节假日加班，不能通过调休方式，必须支付相应加班工资。
休息日安排加班工作的，单位可以选择安排调休还是支付加班费。
7、加班和值班的区分以及在实务中的适用；
加班与值班存在如下差别：
其一，工作目的不同。加班是为了继续未完成的经营性工作，保障正常工作成果的产出，值班是为了保证生产经营的连续性、稳定性，避免突发事件和意外事件的发生；
其二，工作内容不同。加班的本质系正常工作的延伸，故工作内容与正常工作期间一致，而值班的工作内容具有非生产性的特点，主要是基于单位安全、消防、行*等需要，从事与劳动者本职工作无关的工作；
其三，工作强度不同，加班与正常工作的工作强度无异，加班期间无法休息，而值班通常可以休息。
在司法实践上，通常以下情形可以认定为值班：
其一，用人单位因安全、消防、节假日需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；
其二，用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，在值班期间可以休息的。
值班工资如何支付？目前法律没有对值班报酬做出规定，员工也可以拒绝值班，报酬发放可以根据与员工的约定或规章制度。主张加班工资，不予支持。
8、保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握?
对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行*部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。
9、加班工资计算基数的确定与约定技巧；
一般而言，劳动合同约定计算基数的，约定优先，但不得低于最低工资标准。
没有约定的，各地具体规定也不一样。
10、能否约定工资中已包含加班费？法院会怎么审查其效力？
11、法定节假日加班%工资是另付2倍还是3倍？
月工资包含了正常工作天数的工资，所以法定节假日加班只需要另支付%差额部分。
12、加班工资的追溯期限；
加班工资一样属于劳动报酬，关于劳动报酬，劳动者可以解除或是终止劳动合同后1年内追索，且时效可以中断。
13、加班费争议中，员工与公司举证责任如何分配？
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔〕26号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
（二）加班管理中的法律风险控制
1、公司实行六天工作制如何避免支付加班费？
休息日从周日单休，到年大小周交替，大周周六周日休息，小周周日休息，再到年至今的周六周日双休。
但是根据《国务院关于职工工作时间的规定》，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，即周一到周五为工作日，每日工作8小时，周六和周日为休息日。但是企业可以根据实际情况灵活安排周休息日。
首先实行六天工作日制是合法的，标准工作制下，每日不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一天，在满足三点情况下，企业可以实行六天工作制。但是如果六天均按照日8小时工作，那么就需要安排补休或支付周六加班工资。
企业实行六天8小时工作制，谈的工资是个打包价，那么在给员工签订劳动合同或是工资清单时，必须将打包价工资予以拆分基本工资与加班工资。如果实质上采取打包价，但是形式上无法证明打包价中含有加班工资，那么企业就存在需要重复支付加班工资的风险，
2、公司与员工约定实行包薪制，是否需支付加班费？
包薪制就是约定了固定工资，但是注明包含了加班费。实行包薪制的单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者标准工作时的工资，同时也要按照加班费的法律规定足额支付。其实比较包薪制月工资与按照最低工资标准与加班时间计算出的月工资孰高。如果包薪制月工资较低，企业需要补差额。
3、加班审批制度能否对抗加班费支付？如何避免风险？
加班费劳动争议日益增多，某些企业因为搞了审批制度，在对抗劳动者加班费争议案件中胜诉了，所以很多企业跟风也出台加班审批制度。
其实就是举证问题，年《江苏高院、劳动仲裁委关于审理劳动争议案件的指导意见》第26条规定“劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。
用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。”
一般情况下，单位举证存在加班审批制度，员工无法举证审批单，法院不予支付加班费。但是如果有证据证明劳动者加班行为是单位安排的，则仍应支付加班费。
比如工作系公司高管安排的；加班审批系形式，实际上制度化确定每日工作时间；虽然没有取得审批，但是事后公司支付相应车费、打印费等报销款。换言之，如果相应证据使得司法者相信是公司安排加班工作，即便存在加班未经审批形式，依然会支持加班费。
从用人单位角度，出台、严格执行加班审批制度会在争议过程中取得主动地位，劳动者被迫需要充分举证。
4、超时加班的法律责任与行*处罚（罚款标准）；
《劳动法》第41条规定延长工作时间的限制，也就是经协商一致，一般情况，每日不超过1小时；特殊原因，在保障健康下每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。42条规定了不受41条限制的情形，主要是关于生产、劳动者权益、公共利益等特殊情形。
超过41条规定的加点时间限制，违法延长劳动者工作时间的，依据《劳动保障监察条例》第25条，人社局可以按照受侵害的劳动者每人元以上以下的标准，除以罚款。
《劳动法》41条规定每日不超过1小时，每月不超过36小时。这里的延长工作时间限制包括包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。换言之即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时。
5、公司在什么情况下可以延长工作时间？
一般情况下，根据《劳动法》第41条，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间。
《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第71条明确协商是企业决定延长工作时间的程序。所以应与工会和劳动者协商，协商一致的，按照协商意见办理；协商不一致的，企业可以在限定延长工作时间内安排加班。
除此之外，对怀孕7个月以上、哺乳未满1周岁婴儿的女职工，不得安排加班。属于强制性规定，即便协商一致，也属于违法。
劳动法第42条、《劳动部关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第7条，规定了特殊情形和紧急任务下，延长工作时间不受《劳动法》第41条的限制。不仅不需要协商，而且也不受每日不超过3小时的限制。
6、哪些情况下员工拒绝加班可做违纪处理？
公司经过协商程序后可以延长工作时间，员工不能拒绝加班。但是员工有紧急事项的，可以拒绝加班。其实等同于员工请病假、事假的情形。病假事情肯定是法定理由，事假事项需要判定紧急、必要程度。
7、员工签订放弃加班费协议，能否主张加班费？
比如劳动者签署了一份协议作为劳动合同附件，协议主要内容为“我自愿申请加入公司奋斗者计划，放弃加班费。”。这协议当然无效。《劳动合同法》第26条，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，劳动合同无效或部分无效。《劳动合同法》第31条规定了用人单位支付劳动者加班费的责任。所以放弃加班费的协议免除了用人单位法定责任，排除了劳动者权利，应认定为无效。
所以事前的放弃加班费无效，但是加班事实发生后，劳动者自愿放弃加班费，属于对自身权利的处分，是有效的。
所以是否支付加班费，是需要证明劳动者加班到底是自愿还是单位要求或是“被自愿加班”。劳动者只要举证自己存在延长工作时间就完成初步举证，单位需要举证，比如存在加班审批制度，单位通知劳动者到点下班而劳动者自愿加班等。
8、员工凭电子打卡记录要求认定存在加班事实法院是否支持？
年《江苏高院、劳动仲裁委关于审理劳动争议案件的指导意见》第26条规定“劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。
用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。”
其实就是劳动者初步举证，比如打卡记录、
总之，非因劳动者原因导致的用人单位停工停产，原则上均可适用《工资支付暂行规定》第12条的规定。并且，该条款所述的停工停产不要求用人单位全部停工，部分停工停产也可适用该条规定。
2、一个工资支付周期起算点如何确定？
《人社部、最高法关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》涉疫情类案例4，就详细解释了如何理解“一个工资支付周期”。
其中明确解释，一个工资支付周期的性质应属于缓冲期，体现了风险共担与对劳动者权益的保护。只有理解为一个时间长度，才符合相关规定的内涵。如果将“超过一个工资支付周期”理解为“跨越当前支付周期截止时间点”，容易引发用人单位停工时间相同，却因各自工资支付周期起算时间不同，而承担不同工资支付责任的问题。
实行月、周、日工资制的，一个工资支付周期为一月、一周、一日。
举例说明，实行按月支付工资，工资支付周期为一个月。劳动合同明确约定次月5号前发放上月工资。如果单位因疫情原因在8月9日停产，则一个工资支付周期为，8月9日至9月8日。换言之，在8月1日至8月31日、9月1日至9月8日，单位都要正常发放工资，9月8日以后，应按照当地规定办理。
从口径来看，超出一个支付周期的，员工没有提供正常劳动的，单位应当发放生活费。对于生活费，当地有规定的，按照规定，没有规定的，应当至少按照当地最低工资标准的80%发放。
3、单位部分停工停产能否执行停工工资？
《人社部、最高法关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》涉疫情类案例5，明确，用人单位部分停工停产的，应按照停工停产规定支付工资待遇。
需要注意的是，停工的安排不能针对某个员工，而是由于生产经营限制性条件，无差别地适用。如果同一部门，有的正常上班，有的安排停工，则不能按照停工停产规定。
六、年终奖支付中的争议与法律风险控制
1、公司是否有法定义务支付年终奖？
年终奖作为非很固定发放劳动报酬的组成部分，在争议发生后，仍遵循“谁主张谁举证”的基本原则。
举证责任分配如下：
（1）劳动者需要提供单位归还于年终奖的约定、规定、单方恒诺或发放惯例等证据，充分举证单位应发放年终奖而未发放。
（2）单位应对关于年终奖发放的约定、规章制度（含公示程序）、年终奖的发放条件、劳动者应得年终奖计算及依据、年终奖实际发放凭证等内容进行举证。
一般而言，年终奖属于非强制性的。既没有约定也没有规定的，单位可以不予发放年终奖。
2、年终奖与13薪的区别与适用规则；
13薪本质上属于基本工资范畴，年终奖则体现考核性的一次性奖金。
13薪是固定薪酬，在上海地区，应纳入经济补偿计算基数；而年终奖，不纳入。
3、新入职员工不满一年不享受年终奖的规定是否有效？
有效，按照公司关于年终奖的合同约定或是公司规章制度执行。
4、员工提前离职，公司也要按工作时间比例折算年终奖吗？裁判规则是怎么样的？
企业未将在职时间作为年终奖发放条件的，员工提前离职的，看员工是否符合奖金考核的条件，如果符合的，结合员工离职的原因、时间和对单位的贡献程度等多方面因素，按同工同酬原则发放员工一定比例的年终奖。
5、员工在年终奖发放日前不在职的不享受年终奖的规定是否有效？
现行法律法规并没有强制规定年终奖应如何发放，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，但是用人单位制定的发放规则仍应遵循公平合理原则，对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者可否获得年终奖，应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量。
如劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所导致，且劳动者已经完成年度工作任务，用人单位不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合年终奖发放标准，年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应予支持。
6、员工以公司存在发放年终奖惯例主张年终奖是否支持？
公司有长期性的发放惯例，且发放口径一致，有可能形成发放惯例。这里员工举证责任更重。
7、年终奖是否计入二倍工资和经济补偿基数；
年终奖是否计入二倍工资存在争议。
一种意见以广东高院为代表，认为二倍工资差额计算基数为应得工资，但是不包括非固定类报酬，即支付周期超过1个月的劳动报酬，包括季度、半年、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成；还有未确定支付周期的劳动报酬，比如一次性奖金，特殊情况下支付的津贴等。
另一种意见以江苏高院为代表，认为应得工资包含奖金，应按对应月份分摊后该月实际奖金数综合确定。
上海高院采纳第一种意见，年终奖不计入二倍工资的计算基数。
七、调薪与工资扣减的法律风险与操作实务
1、公司在什么情况下可以调薪？
涨薪肯定合法。在这里主要
